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Gesamtvergabe aus technischen Gründen

Durch Beschluss vom 06. Dezember 2016 (Az.: VK 1-118/16) erklärte die VK Bund (VK) das Bestehen erhöhter technischer Risiken für ausreichend, um vom Losaufteilungsgrundsatz aus § 97 Abs. 4 S. 2 GWB abzusehen.

Die Antragstellerin (ASt.) beantragte im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens u.a. die Aufhebung des Vergabeverfahrens sowie der Antragsgegnerin (Ag.) aufzugeben, bei einem erneuten Vergabeverfahren eine Losaufteilung vorzunehmen.

Die Ag. hatte in einem europaweitem, nicht offenen Verfahren den „Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Lieferung digitaler Endgeräte zum Betrieb im TETRA Funknetz der BDBOS (Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben), Zubehör und Wartung sowie der zur Konfiguration und Programmierung notwendigen Software“ ausgeschrieben. Dabei erfolgte keine Losaufteilung zwischen Handgeräten und Mobilfunkgeräten, da an diese „einheitliche Forderungen“ gestellt werden müssen.

Die ASt. rügte dies ohne Erfolg. Auch die VK wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück und folgte damit nicht der Ansicht der ASt., wonach ein Fachlos mangels technischer Schwierigkeiten, höheren Abstimmungsbedarfs, größerer Fehleranfälligkeit sowie mangels Schnittstellenproblemen zu bilden gewesen wäre.

Dabei entschied die VK zunächst, dass die Gesamtvergabe von Funkendgeräten und Multicontrolheads (sog. Mehrfachbediengeräte) nicht zu beanstanden sei. Der konkrete Beschaffungsbedarf der Ag. erfordere ein „funktionsfähiges Gesamtsystem“. Dies könne die VK aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts der öffentlichen Auftraggeberin nur eingeschränkt überprüfen.

Vorliegend überwiegen jedenfalls die technischen Gründe gemäß § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (entspricht § 97 Abs. 3 S. 3 GWB a.F.). Das zu beschaffende Funksystem funktioniere insgesamt nur störungsfrei, wenn ein einziger Auftragnehmer dafür haftet. Dieser sei dann für den reibungslosen Betrieb auch insofern zuständig, als Funktionsausfälle und –störungen nur mittels Softwareupdates behebbar sind. Im Gegensatz zur Losvergabe muss die Ag. hier nicht erst den Verursacher der technischen Störung ausfindig machen. Sie kann sich direkt an den einzigen Auftragnehmer wenden, sodass keine weiteren Verzögerungen entstehen. Denn auch bei normierten Schnittstellen sei das Risiko von Funktionsdefiziten nicht ausgeschlossen.

Zudem sei die Gesamtvergabe auch aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt gewesen, da der Bedarf an Multicontrolheads laut Bedarfsmeldung lediglich in Höhe von 2% der beschafften Einfachbedienteile besteht.

Da vorliegend keine Losbildungspflicht bestand, kann auch nicht dem Vorbringen der ASt. gefolgt werden, die fehlende Bekanntmachung der Beschaffung von Multicontrolheads verletze sie in eigenen Rechten.

Abschließend stellte die VK fest, dass die Ag. aus prozessökonomischen Gründen auch noch im Nachprüfungsverfahren ihren Dokumentationspflichten zur Gesamtvergabe nachkommen konnte.

Praxis-Tipp

Kein Los um jeden Preis!

Auch wenn das Vergaberecht maßgeblich vom Losbildungsgrundsatz geprägt ist, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass § 97 Abs. 4 S. 3 GWB durchaus wirtschaftliche und technische Gründe als Rechtfertigungsgründe für die ausgebliebene Fachlosaufteilung vorsieht. Dabei kann auch bei genormten Schnittstellen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass eine Losvergabe dennoch technische Risiken birgt, die für den öffentlichen Auftraggeber nicht hinnehmbar sind.

Aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers und der hieraus resultierenden Einschätzungsprärogative sind dessen Entscheidungen hinsichtlich Gesamt- oder Losvergabe nur eingeschränkt überprüfbar. Voraussetzung ist lediglich eine transparente Dokumentation des konkreten Beschaffungsbedarfs.